2024-01-02

付雨霏:律师调查取证的依据、规则与风险

参与律师

      根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第五十八条之规定,刑事律师调查取证只有两种方式,一是自行取证,二是申请取证。根据其他律师的实务经验总结,调查取证“没必要”,往往会沦落成一张空头支票,因此,我们主要针对律师自行取证进行下述分析:

      一、辩护人调查取证的要求和格式

      关于辩护人调查取证的要求暂无明确法律规定,可参考《中华人民共和国律师法》第三十五条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第八章对侦查人员取证的要求以及湖南省印发《关于进一步依法保障律师调查取证权利的若干规定》第四条的规定进行适用,以保证调取证据的合法性

      (一)物证、书证

      对于物证、书证的调取,基本原则是“实物优先,照片(等)核对”,提取过程、来源说明、证据所有人或保管人签名等要素一定要齐备。

      (二)现场勘查、检验、侦查实验笔录

      对现场勘查、检验、侦查实验笔录的调查,主要是申请重新勘验、检查。特殊情况下,辩护人也可以制作类似证据,到现场实地走访,把发现的情况以照片的方式记录下来,形成报告提交给司法机关或者制作“辩护实验笔录”证明一些对辩方有利的事实。如果得到重视,司法机关会进行补充现场勘查或者侦查实验,把辩护人的“材料”转化成“证据”。

      (三)视听资料、电子证据

       对于视听资料、电子证据,应当优先申请调查。因为这类证据专业性强、取证难度大,程序复杂且具有易变造性。司法机关不同意调取而必须由律师自行调取的,最好由专业的公证机关公证取证过程,确保证据的真实性不被质疑。

      (四)鉴定意见

      关于鉴定意见的调查取证一般分两种,一种是申请重新鉴定,另一种是申请鉴定人出庭。在申请鉴定人出庭时,最好同时申请有专门知识的人(专家证人)出庭就鉴定意见发表意见。当然,专家证人的选择也很重要,如果选的不合适,很可能会适得其反。

      (五)言词证据

      言词证据的调取是风险最大的,只有掌握调查言词证据的技能才能说掌握了刑案调查的技能。

     1.制作言词证据笔录,首先在形式上要满足两人调查、制作笔录、单个对象、封闭空间等要件

      (1)调查人数不得少于两人

      虽然刑诉法并没有规定一定要两人调查,但是我们要考虑到,言词证据调取后要提交司法机关进行审查,司法人员的固有思维就是制作笔录必须两个人,很自然地就把侦查机关的取证要求适用在律师身上,因此,我们只能做得更严格。

      (2)调查取证的地点

      考虑到取证同步录音录像的完整性,证人的调查笔录必须在相对封闭、不受干扰的空间里一对一制作,程序上不能有瑕疵。对证人进行调查取证的,最好选择在证人所在单位、住处或者证人提出的地点进行。

      (3)对调查对象应个别进行

      在调查取证时要注意对于言词证据的取证对象进行单独讯问,以避免“串证”风险。

      2.内容上的要求,分为三块:首部、正文和附件。

      首部,即调查的程序性信息,主要包括时间、地点、调查人和被调查人的身份情况等。

      正文内容包括介绍身份、调查范围、伪证责任、证人身份、主体事实、提示补充、出庭意愿、确认真实、签名捺印等。

      附件则包括证人身份证明等内容。

      需要强调的是笔录不能仅有当事人签名,文末须写上“以上笔录看过,和我讲的一样”或者“以上笔录读给我听过,和我讲的一样”,表明笔录真实性已经本人确认,还要辅以其他证明措施,比如同步的录音、录像。上述做法主要是比照侦查机关的取证要求,但在适用范围上更为宽泛,适用力度上更为严格。

示例如下:


询问笔录


时间:    年  月  日  时  分至    年  月  日  时  分

地点:                             

询问人:                工作单位:              

记录人:                工作单位:              

被询问人:        ,性别:        ,                 日出生

户籍所在地:                       

现住址:                              

工作单位:                          

被询问人身份证明类别及号码:                          

联系方式:                    

录像人员:              工作单位:                  

问:先介绍一下我们的身份,我们是                        ,是           一案中被告人       的辩护律师,请你看一下我们的律师执业证(出示律师执业证),另外一位是              的       ,是今天询问过程的录像人员,请你看一下录像人员的证件(出示录像人员的证件)。在场的人员你是否有异议?

答:没有异议。

问:关于               案,我们有一些问题想对你进行询问,请如实回答,如果作伪证需要负相应的法律责任(出示证人权利义务告知书),你听清了吗?

答:听清楚。

问:为了保证询问过程的客观、真实,我们将对今天的询问进行全程录音录像,请问你是否同意?

答:我同意。

(具体问答省略)

问:还有什么需要补充说明的?

答:没有了。

问:今天对你的询问,包括我总结的你的回答是否有诱导、威胁或者偏离你原意的现象?

答:没有。

问:请你核对笔录,如有和你说的不一致的地方,你可以补充或者更正,如无误,请你逐页签名。并且请你提供你的身份证复印件给我们,以供我们提交相关办案机关。

答:好的。

      3.同步录音、录像的要求

      建议对言词证据进行同步录音、录像的重要原因主要是证实调取证据笔录的真实性,同时也是对取证律师自身风险的防范,在进行录像的时候应注意下列事项:

      (1)录音、录像的起止时间

      录像的开始时间应早于进行谈话的时间,结束时间应晚于谈话的结束时间,完整、不中断地记录下来整个过程。

      (2)录音、录像的地点条件

       录音、录像的地点要求与收集言词证据的地点要求基本一致,但要保证录音地点的周围相对安静,能够清楚记录谈话内容,录像地点的光线或光源充足,能够清楚还原在场参与人员,录音、录像要求所选择的地点具备通电条件,避免机器断电造成录音、录像中断的问题。

      (3)录音、录像的内容

      录音、录像除了能够完整地反映出谈话的内容外,还应对当在场人员进行记录,确保取证人员、记录人员都出现在画面内,并且能够证实在场并无其他证人或者影响如实陈述的人。

二、调查取证风险的有效控制

刑事律师调查取证的风险主要是源于《刑法》第三百零六条【辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪】的规定,为了尽可能的降低取证工作给律师自身所带来的风险,在调取证据的过程中应严格遵守风险防范原则。

      (一)调查取证风险防范原则

      1.程序到位

      辩护人取证也要讲程序,而且更要讲程序,不能在取证形式上犯错误。

      2.过程公布

      取证是依法进行的,其过程可以公开,也应当公开。“公开”是风险的最佳消减剂。

      3.请求核实

      按照《律师法》第三十一条“律师担任辩护人的,应当根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”。既然是“材料”,律师取证后可以要求司法机关予以核实。

      4.视听辅助

      律师取证可以采用录音、录像的方式来自证清白。

      5.申请出庭

      律师调取言词证据后,应当询问证人是否愿意出庭作证,如果证人自愿出庭的,可以不提交笔录,在法庭上对证人进行交叉询问。

      6.避免串证

      当事人提出串证要求时要明确拒绝,证人有串证暗示的,要强调如实作证的义务,避免律师接触证人后导致证据“失真”,引发风险。

      (二)言词证据调查风险防范

      刑案调查的风险绝大多数来源于言词证据取证,在调取言词证据时应特别重视风险防范,有必要对言词证据的取证风险进行专门梳理并提出对策。

      1.不要让近亲属通知证人

      如果证人是由当事人近亲属通知前来的,很难说清楚证人有没有受到不正当影响。律师应当直接联系证人,说明来意,尽量说服证人同意取证或者通过与案件当事人没有利害关系的人出面联系证人。

      2.事先不告知取证目的

      向证人调查取证事先不要告诉证人要取什么证,用来证明什么,避免证人先入为主。事实上,证人只要陈述事实就行,不需要对其进行事先提示。

      3.不欺骗、不诱导,如实记录

      不骗不诱、如实记录是最基本的取证要求。当然,辩护人做笔录也要有方向、有重点,不能由证人信马由缰地陈述,可以进行必要的引导。

      4.“新”情况调查为主

      侦查机关已经调查过的事实,律师再去调查可能会有风险,如果律师去调查侦查机关没有调查过的事实则会风险较低。

      5.避免直接发问推翻原定罪陈述的问题,以弹劾为主

      调查取证的风险主要是在证人向律师陈述时推翻原来的说法,否定侦查机关取证时的陈述。从防范风险的角度来看,辩护人不宜直接询问侦查人员问过的问题,而应该着重调查证人原陈述中的不合理之处,用新证言去弹劾原证言。

      6.视情况录音

      有些时候,律师在取证时为了证明自身取证的合法性或者证言的真实性,需要进行同步录音、录像,有必要的时候提交给司法机关。

      7.尽量两人调查

      虽然没有明文规定,但律师向证人取证时尽量保证两人进行。与其费尽口舌向司法机关说明律师调查不需要二人以上,不妨就在调查的时候安排两个人一起参与,后者比前者来的更轻松。

      8.调取证据后依法、及时提交给司法机关

      调取证据后没有必要藏着、盖着、捂着,要依法及时提交。况且,辩护人收集的证据何时提交给司法机关是有明确法律规定的,不能随便隐藏。

      9.定位“材料”,要求核实

      辩护人调查的“证据”可以将其定位为“材料”,要求司法机关核实。低调一点,反而风险会变小。

      10.触及核心

      一般情况下,调查取证要避免直接发问否定原定罪陈述的问题,如果必须要涉及该类问题,要区分情况分别对待。证人原来一直没有相关辩解,律师取证时才提出,风险巨大,不宜继续取证;证人原来一直有辩解,侦查人员没有记录,这种情况下,可以尝试“新瓶”装“旧酒”,详细记录证人在侦查人员调查时提出辩解的情况,证明“辩解”虽然没有在案卷中体现,但事实上早就存在。该类证据取得后立即提交司法机关,不宜拖延。